Ești membru? Cont nou / Autentificare
Ştiri

România StartUp Plus. Cum redactăm și negociem contractul de subvenție

Am scris acest articol după ce beneficiarii și, în general, oamenii interesați de România StartUp Plus, au adresat în spațiul public multe întrebări legitime cu privire la această schemă de finanțare. Între acestea:

(1) Se poate particulariza, și chiar negocia, contractul de subvenție, dacă acesta este aprobat prin ghidul solicitantului, fiind anexă la acesta?

(2) Cum se redactează contractul de subvenție, pentru a asigura o acoperire cuprinzătoare a riscurilor generale semnalate aici, dar și a altora, specifice proiectului sau antreprenorului finanțat?

(3) Cum trebuie pregătită negocierea și semnarea unui asemenea contract de subvenție particularizat? Ce este de făcut până la semnare, dincolo de activitățile obligatorii de selecție și formare a antreprenorilor?

Mai mult, am văzut și reticență în ceea ce privește eficiența unui contract de subvenție particularizat și negociat cu antreprenorii, respectiv referitor la aptitudinea unui asemenea contract de a proteja realmente pe administratorii schemei de grant de riscurile inerente implementării schemei, pe care le-am semnalat și noi.

Mai jos încercăm să răspundem, argumentat, la aceste întrebări și reticențe.

(1) Se poate particulariza, și chiar negocia, contractul de subvenție, dacă acesta este aprobat prin ghidul solicitantului, fiind anexă la acesta?

Da, contractul de subvenție aprobat prin ghidul solicitantului aferent România StartUp Plus poate fi particularizat și negociat cu antreprenorii selectați pentru finanțare. Mai mult, se poate folosi un contract rescris total, iar nu doar o variantă îmbunătățită a propunerii anexate ghidului solicitantului.

Deși sunt multe argumente pentru acest răspuns, reținem doar două: în primul rând, libertatea contractuală reglementată de codul civil; în al doilea rând, definiția dată contractului de subvenție prin Ordinul nr. 1838/2016 privind aprobarea schemei de ajutor de minimis „România Start Up Plus” („Ordinul nr. 1838/2016”).

Libertatea contractuală este fundamentul juridic al unei economii de piață. Practic, acesta înseamnă două lucruri: a) orice persoană poate să încheie orice contract care servește activităților sale economice/lucrative sau intereselor sale; b) legiuitorul trebuie să îngrădească în mod expres acest drept, prin contracte reglementate – al căror conținut este stabilit în mod exhaustiv printr-un act normativ, cu obligația pentru persoanele interesate de a utiliza exclusiv aceste forme de contracte.

Dacă cineva a uitat, reamintim că schema de minimis „România Start Up Plus” a fost aprobată prin Ordinul nr. 1838/2016. Acesta: a) stabilește că contractul de subvenție este „actul juridic semnat între administratorul schemei de antreprenoriat şi beneficiarul ajutorului de minimis, prin care se stabilesc drepturile şi obligaţiile corelative ale părţilor în vederea implementării măsurilor finanţate prin prezenta schemă de ajutor de minimis;” (art. 3 alin. (1) lit. (d) din ordin); și b) impune un conținut minim al contractului de subvenție, prin prevederile art. 9 alin. (4) și alin. (7).

Or, însuși modelul de contract de subvenție anexat ghidului solicitantului indică faptul că el cuprinde doar elemente minimale, iar beneficiarii pot adăuga alte clauze, dacă nu contravin acestora.

Mai mult, în urma analizei sale, se poate concluziona că acest model nu respectă cerințele minime impuse prin Ordinul nr. 1838/2016, impunându-se cu necesitate multiple îmbunătățiri.

Un singur exemplu este suficient: conform art. 9 alin. (7) lit. (g) din Ordinul nr. 1838/2016: „administratorul schemei de antreprenoriat are obligaţia de a recupera valoarea ajutorului de minimis utilizat necorespunzător.”.

Acestei cerințe minime îi corespunde, în modelul de contract de subvenție, prevederea conform căreia antreprenorul are obligația restituirii parțiale sau totale a ajutorului de minimis primit și a dobânzii aferente, în situația nerespectării condițiilor de acordare a ajutorului, iar administratorul schemei de grant are obligația de a solicita [antreprenorului] restituirea parțială sau totală a subvenției acordate, dacă [acesta] nu își îndeplinește obligațiile prevăzute la art. 6, lit. B din prezentul contract.

Desigur, se remarcă o lipsă de coerență a limbajului, inadmisibilă într-un context juridic.

De asemenea, privite din perspectivă practică, raportat la cerințele minimale cuprinse în Ordinul nr. 1838/2016, se remarcă faptul că prevederile modelului de contract nu răspund următoarelor întrebări (enumerarea fiind exemplificativă):

  1. Se restituie finanțarea acordată către antreprenor chiar și în cazul în care acesta a încălcat obligații care nu conduc la deturnarea finanțării (e.g. nu a permis accesul în locație pentru reprezentanții administratorului de grant, întrucât a trebuit să plece din locație, motivat de o urgență personală, fără a putea anunța pe reprezentanții administratorului de grant).
  2. Este considerată utilizare necorespunzătoare a finanțării orice neîndeplinire a unei obligații stabilite în sarcina antreprenorului, chiar dacă nu are legătură cu utilizarea finanțării?
  3. Cum se stabilește sancțiunea restituirii finanțării? Prin ce documente și în ce procent/proporție? Este întotdeauna obligatorie recuperarea întregii finanțări? Se aplică OUG nr. 66/2011 direct de către administratorii de grant, ca și cum ar fi autorități finanțatoare?
  4. Dacă nu este obligatorie recuperarea întregii finanțări, cum particularizează administratorii de grant sancțiunea restituirii parțiale a finanțării?
  5. Dacă antreprenorul refuză să restituie finanțarea, cum se recuperează, prin măsuri coercitive, finanțarea? Ce măsuri coercitive poate adopta administratorul de grant? Cum le poate aduce la îndeplinire/le poate pune în executare?
  6. Cum se corelează conținutul propus al contractului de subvenție, cu prevederea din Ordinul nr. 1838/2016 (care obligă administratorul de grant la recuperarea finanțării când a fost utilizată necorespunzător), respectiv cu următoarele prevederi din contractul de finanțare: a) art. 12 alin. (1) din condițiile generale: „Părțile se obligă să ia toate măsurile pentru prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor în conformitate cu OUG 66/2011.” și art. 7 alin. (21), conform căruia administratorul de grant are „obligaţia de a restitui AM/OI, orice sumă ce constituie plată nedatorată/sume necuvenite plătite în cadrul prezentului contract de finanţare”. Altfel spus, când, cum, de unde/de la cine trebuie recuperate fondurilor alocate și în ce proporție?
  7. Este echitabil ca antreprenorul să restituie subvenția în ipoteza în care neregula este imputabilă exclusiv administratorului de grant?

 

(2) Cum se redactează contractul de subvenție, pentru a asigura o acoperire cuprinzătoare a riscurilor generale semnalate aici, dar și a altora, specifice proiectului sau antreprenorului finanțat?

Pentru a oferi o acoperire satisfăcătoare pentru riscurile identificate, contractul de subvenție trebuie să cuprindă două mari categorii de prevederi: în primul rând, prevederi care au rol de prevenire și remediere (în măsura permisă de lege) a abaterilor de la cerințele legii, ghidului solicitantului și contractului de finanțare; în al doilea rând, prevederi care să ofere instrumentele juridice și să traseze cadrul general în care se vor recupera banii de la antreprenori.

Cu privire la prima categorie de prevederi, este evident că necesitatea lor derivă din scopul schemei de finanțare „România Start Up Plus”: încurajarea creării și dezvoltării de noi afaceri. Or, aceasta înseamnă practic asumarea de către administratorii de grant și a unui rol de monitorizare și educare a antreprenorilor, perfect compatibil cu scopul schemei și cu misiunea administratorilor de grant, asumată prin contractul de finanțare.

Ca recomandare pentru administratorii de grant, în acest context: evitați să transferați către antreprenori cerințele administrative/de documentare și monitorizare a proiectelor, pe care autoritățile de management le-au pus în sarcina administratorilor de grant. Lăsând la o parte lipsa de experiență a celor mai mulți dintre viitorii antreprenori în gestionarea fondurilor europene, trebuie să aveți în vedere că munca lor trebuie să constea în dezvoltarea afacerii finanțate, iar nu în muncă administrativă, neproductivă. Succesul acestor afaceri este cel care conduce la succesul administratorilor de grant, iar nicidecum recuperarea fondurilor alocate, la prima greșeală administrativă a unui antreprenor.

Cu privire la a doua categorie de prevederi: am prezentat mai sus un exemplu privind insuficiența/neclaritatea modelului de contract de subvenție, a cărui analiză atentă a condus la o multitudine de întrebări. Toate întrebările de mai sus trebuie să își găsească răspunsuri corecte, coerente și complete în cadrul contractului de subvenție, altminteri contractul își pierde din eficiență.

Întrebările detaliate mai sus pot fi reduse la trei aspecte esențiale, pe care clauzele contractului de subvenție trebuie să le clarifice/prevadă: când ? cum ? și de la cine/de unde se recuperează subvenția utilizată nelegal?

În acest punct al articolului, este necesar să observăm că, în niciun caz, administratorii de grant nu pot apela la instrumentele pe care legea le rezervă autorităților finanțatoare/de management, e.g. cele cuprinse în OUG nr. 66/2011. Acestea sunt instrumente de drept public, inaccesibile unui administrator de grant, chiar dacă ar avea statut de instituție publică (motivat de faptul că nu intră în atribuțiile sale legale, stabilite prin legea statutului său, utilizarea acestor instrumente – altfel spus, nici măcar o universitate nu poate să emită procese-verbale de nereguli/de constatare a unor creanțe bugetare și să le trimită către ANAF pentru executare, în condițiile codului de procedură fiscală).

Prin urmare, contractul de subvenție trebuie să prevadă și să implementeze instrumente de drept civil pentru eventuala recuperare a unor sume. Iar din această perspectivă, modelul de contract de subvenție este inutil, pentru că nu răspunde întrebărilor pe care le-am enumerat mai sus cu titlu exemplificativ.

Pentru a arăta efectul nociv al păstrării clauzelor standard din modelul contractului de subvenție, apelăm din nou la puterea exemplului: în cadrul modelului de contract, recuperarea fondurilor utilizate nelegal se bazează, în lipsa unui alt mecanism reglementat expres, pe răspunderea contractuală (în condițiile codului civil).

Or, conform codului civil, răspunderea contractuală este condiționată, între altele, de existența culpei și a unui prejudiciu. Rezultă de aici o necorelare importantă între contractul de subvenție și contractul de finanțare, întrucât administratorul de grant trebuie să restituie fondurile utilizate nelegal de antreprenor, fără a putea invoca eventuala lipsă a culpei sale pentru a se apăra de răspundere, iar antreprenorul are beneficiul exonerării de răspundere, ca urmare a lipsei propriei culpe.

Mai mult, fără a exista un prejudiciu, rezultând din solicitarea de către autoritatea de management de restituire de către administratorul de grant a unor fonduri utilizate nelegal, acesta din urmă nu poate să ia nicio măsură preventivă sau destinată protejării intereselor sale financiare (i.e. nu poate formula anticipat o acțiune în instanță, vizând restituirea sumei respective).

(3) Cum trebuie pregătită negocierea și semnarea unui asemenea contract de subvenție particularizat? Ce este de făcut până la semnare, dincolo de activitățile obligatorii de selecție și formare a antreprenorilor?

Pentru pregătirea negocierii și semnării contractului de subvenție pot face două recomandări: procedura de selecție și de formare a antreprenorilor să fie concepută și să se desfășoare cu luarea în considerare a necesităților practice rezultând din mecanismele contractului de subvenție (este necesară educarea viitorilor antreprenori și cu privire la aspectele juridice și administrative ale accesării de fonduri nerambursabile), iar subsecvent selecției, administratorii de grant să deruleze o verificare a bonității și situației juridice a antreprenorilor, beneficiari de fonduri nerambursabile.

***

Aminteam la început că unii cititori ai articolului care a generat acest material și-au exprimat reticența privind aptitudinea unui contract de subvenție de a constitui o „asigurare” pentru riscurile inerente schemei de finanțare „România Start Up Plus”. Este corect să admit că, într-o anumită măsură, cititorii au dreptate, pentru că doar contractul de subvenție nu poate face minuni. Acesta trebuie însoțit de alte măsuri, premergătoare încheierii contractului (despre care am scris mai sus), dar și măsuri complementare acestuia. Dar despre acestea, pe larg, într-un alt material.

George Trandafir, 

Avocat, Managing Partner, Trandafir & Associates

Vizualizări: 1398